As ilegalidades na encampação da Celg D

As ilegalidades na encampação da Celg D

Em coautoria com Rafael Wallbach Schwind ** Há poucos dias, foi divulgado projeto de lei de autoria do Presidente da Assembleia Legislativa de Goiás e do Líder do Governo que prevê a encampação do serviço público de distribuição de energia elétrica prestado pela Celg Distribuição S/A (CELG D) e a sua transferência para a Celg […]

Publicado dia 28 de novembro de 2019

Em coautoria com Rafael Wallbach Schwind **

Há poucos dias, foi divulgado projeto de lei de autoria do Presidente da Assembleia Legislativa de Goiás e do Líder do Governo que prevê a encampação do serviço público de distribuição de energia elétrica prestado pela Celg Distribuição S/A (CELG D) e a sua transferência para a Celg Geração e Transmissão S/A (CELG GT), empresa estatal. Na mesma época, foi apresentado ao Congresso Nacional um projeto de Decreto Legislativo por Deputado Federal de Goiás que prevê a sustação do contrato de concessão.

Há manifestações de autoridades do Estado favoráveis à encampação do serviço. Alega-se descumprimento do contrato por parte da concessionária. De outro lado, há diversas manifestações contrárias. Está instalado o imbróglio.

Não nos cabe aqui examinar se o contrato de concessão está ou não sendo cumprido. Eventuais imputações de descumprimento contratual devem ser apuradas por meio de processos administrativos que observem o contraditório e a ampla defesa.

No entanto, é possível identificar desde logo várias ilegalidades na pretensão de se extinguir antecipadamente o contrato de concessão da CELG D.

Em relação ao projeto de lei apresentado pelos deputados estaduais, logo numa primeira leitura já se constatam as suas imprecisões. O projeto é confuso. Fala em rescisão (art. 1º) do contrato de concessão e em encampação do serviço (art. 2º). Já as justificativas do projeto residem na existência de supostos defeitos na prestação do serviço público – motivo típico de caducidade do contrato.

Entretanto, como se verifica nos arts. 35 a 39 da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/95), rescisão, encampação e caducidade são modalidades distintas de extinção dos contratos de concessão. A rescisão se dá por iniciativa da concessionária e depende de ação judicial. Já a encampação é a extinção antecipada de um contrato de concessão por motivo de interesse público, quando não há descumprimento contratual. A caducidade, por sua vez, é a extinção antecipada de uma concessão por culpa do concessionário do serviço público.

Só por isso, o projeto já é defeituoso. Quando se pretende a extinção antecipada de um contrato de concessão, o mínimo que se espera é que o poder concedente saiba exatamente em qual modalidade pretende enquadrá-la. Afinal, os efeitos jurídicos de cada uma dessas modalidades são diferentes.

Além da absoluta falta de técnica, o projeto é silente a respeito das indenizações devidas à concessionária. Trata-se de omissão inaceitável. Quando se pretende a extinção antecipada de um contrato de concessão, deve ser verificado previamente quais seriam os impactos aos cofres públicos com a assunção desses encargos. Além de ser uma questão de responsabilidade fiscal, trata-se de um direito do concessionário, que não pode simplesmente ser alijado de seu patrimônio sem a prévia e justa indenização.

Nem se diga que esses assuntos poderiam ser resolvidos depois. Afinal, a própria decisão por se encampar ou não uma concessão deve passar por uma avaliação prévia dos seus efeitos concretos. A depender dos impactos econômicos para o Estado, a extinção antecipada pode não ser a melhor solução. Pode inclusive nem ser viável economicamente. Em outras palavras: não se pode decidir fundamentadamente por uma encampação se os efeitos de tal ato sobre os cofres públicos são desconhecidos.

Mas há ainda outro defeito grave no projeto de lei dos deputados estaduais. Trata-se da própria ilegitimidade do Estado para decidir pela extinção antecipada de um contrato de concessão que é federal.

De fato, o contrato de concessão foi firmado com a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e prorrogado há alguns anos. Sendo assim, é evidente que outro ente da Federação, diverso da União, não pode extinguir antecipadamente tal contrato. O Estado de Goiás não é nem mesmo parte na avença. Somente o poder concedente pode decidir por encampar uma concessão.

O projeto de decreto legislativo federal, por sua vez, não fica atrás nas ilegalidades. Tal como o projeto estadual, não há nenhuma avaliação dos impactos sobre os cofres públicos. Além disso, pretende a sustação de um contrato de concessão com o claro efeito de que seja retomado o serviço. No entanto, a retomada antecipada de uma concessão depende de um processo prévio que enquadre a extinção antecipada numa das modalidades previstas em lei. Nenhuma delas é a sustação do contrato administrativo. É flagrante, portanto, a intenção do projeto de decreto legislativo de contornar as previsões legais aplicáveis à extinção antecipada dos contratos de concessão.

O balanço geral é que os dois projetos derivam de uma concepção equivocada: a de que o poder público pode fazer o que quiser com uma concessão. Não pode. Existem balizas legais que devem ser cumpridas por todos – inclusive pelo próprio poder público.

Os “rompantes regulatórios”, infelizmente tão comuns no país – veja-se o recente caso da demolição das praças de pedágio no Município de Rio de Janeiro – são incompatíveis com os setores de infraestrutura. Quando se trata de serviços que demandam investimentos relevantes por parte da iniciativa privada, o mínimo que se espera é que haja segurança jurídica. Sem segurança, não há investimento e, consequentemente, não há serviço público adequado. A regulação de serviços públicos deve ser refratária a posturas demagógicas. A época dos “golpes de regulação” deve ficar para trás. Espera-se que as autoridades percebam isso o quanto antes.

*** Rafael Wallbach Schwind é advogado e doutor em direito administrativo pela USP.


Juscimar Ribeiro

Juscimar Ribeiro

Escritor da Coluna: O Bom Direito

Advogado, que atua em Brasília e Goiânia no Direito Administrativo e Constitucional, membro da Comissão Especial de Direito Administrativo do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Conselheiro Seccional da OAB-GO, diretor do IDAG (Instituto de Direito Administrativo de Goiás) e do IGDC (Instituto Goiano de Direito Constitucional) e Presidente da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB-GO.